| 银行工作人员经他人同意贷款自用的行为性质 | |
| 日期：2022/8/30 11:45:44 作者：张冬冬 来源：北京大律师网 | |
案例一
被告人李某系中国农业银行某支行农户小额贷款客户经理，负责小额贷款的初步审核发放。2011年1月至2011年11月之间，被告人李某利用职务便利，在赵某、贾某、张某、魏某不需要贷款的情况下，经与四人协商，利用上述人员的身份、伪造资料，以上述四人名义进行贷款，共贷款250000元用于李某两辆货车的经营活动。到期后，被告人李某仅归还50000元。本案共有两种意见：一种意见是李某构成骗取贷款罪；一种意见是构成挪用公款罪。作者范献献认为应采纳第二种意见。
案发前系包头农商银行股份有限公司前明信用社建设路分社主任的被告人王某军，在2012年3月至7月期间，找来贺某等16人，由王某军提供虚假购销合同并由其本人进行审批，从所任职信用社贷款共440万元用于偿还其个人债务。贷款到期后，面对银行的多次催要，王某军拒绝偿还。法院认为，被告人王某军作为包头农商银行前明信用社建设路分社主任，利用审批贷款的职务便利，采用假借他人名义贷款的方式，将银行贷款440万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。
张某系某地农村合作银行某支行信贷员。案发前，张某在单位尚有20余万元贷款逾期未还。2006年至2011年间，张某利用银行工作人员身份条件，经他人同意，由其本人具体经办，通过虚构贷款用途，伪造贷款资料，由他人在借款合同上签字的手段，先后以陈某等人的名义贷款70余万元，上述款项均被张某借走且大部分用于投资石料场等项目。后来，上述贷款逾期，张某因经营不善无力偿还而案发。本案定性有五种意见：分别为不构成犯罪、构成贷款诈骗罪、挪用资金罪、骗取贷款罪和违法发放贷款罪等意见。本案例作者虞利枝认为张某构成违法发放贷款罪。 一、对该行为法律性质认定的几种观点 （一）涉嫌挪用公款罪或挪用资金罪 《范文》认为，实施该行为的银行工作人员涉嫌挪用公款罪，理由是： “李某作为中国农业银行某支行农户小额贷款客户经理，系国有公司中从事公务的人员，属于国家工作人员，是特殊主体。其次，李某在骗取贷款的过程中利用了职务上的便利。虽然李某不具有主管、管理、经手公款的便利，但其负责对申请贷款者的资料和相关条件进行调查、核实，并作出考察意见，报上级审批，其考察行为是后面贷款发放行为的必要条件。李某利用这项职务便利伪造相关资料和虚假的调查报告，并提交给了后续审批部门，其在从事公务过程中依其职权可以实际改变公款占有状态，因此应当认定其在骗取贷款的过程中利用了职务上的便利。最后，从李某行为所侵害法益的角度看，李某的行为不仅侵害了公共财产权，还侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。李某作为国家工作人员，其利用职务便利骗取公款，还侵犯了国家工作人员的职务廉洁性”。 这一观点确实具有新颖性，但是，如果认定该行为系挪用公款，那就意味着上述的案涉款项的所有权并未全部转移，只是银行上述款项的占有、使用、收益权能受到侵害，但是，这一点是不符合法律规定的。根据挪用公款罪的构成要件来看，挪用公款侵犯的其中一个法益是银行对上述款项的占有、使用、收益权，并没有侵犯所有权，但是对于贷款而言，一旦银行将该款项划拨到借款人账户，该款项包括所有权在内的全部权能均同时转移给借款人，此时，银行只对借款人享有债权，而不再对上述款项仍然享有物权。
综上，因为该行为侵犯的并不是银行对涉案款项的占有、使用和收益权，不符合挪用公款罪所应保护的法益，认定实施该行为的银行人员涉嫌挪用公款罪值得商榷。不构成挪用资金罪的理由与此相同。 （二）涉嫌职务侵占罪（贪污罪） 《麒文》所引用的案例认定涉案的银行工作人员构成职务侵占罪，认定理由为：“作为包头农商银行前明信用社建设路分社主任，利用审批贷款的职务便利，采用假借他人名义贷款的方式，将银行贷款440万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪”。这一判决对银行工作人员行为的定性也有一定的根据：银行受到重大损失的原因直接来自该银行工作人员的行为，即该工作人员利用其本人具有审批贷款的职务之便，才导致银行将涉案款项贷给本不符合贷款条件的贺某等人，且将该款项由本人实际使用，其行为实际上侵犯了银行对涉案款项的所有权。也就是说其本人一开始就有非法占有涉案款项的目的，通过利用其他人的信息和材料的手段将涉案款项据为己有，贺某等人只是工具和手段而已，因此，不论是按照牵连犯理论还是想象竞合，可以认定其构成职务侵占罪。
但是，如果认定该行为系职务侵占，对于贺某等借款人的行为如何认定可能存在难点。如果认定银行工作人员构成职务侵占，实际上就将贺某等人作为其实施侵占单位财产的手段和工具，贺某等人可以不承担相应的刑事责任。但是，本案中，导致银行受到损失的行为离不开贺某等人的帮助，如果不认定贺某等人为职务侵占行为的共犯，值得商榷。同时，如果认定贺某等人为共犯，贺某等人在签字时完全可能相信银行工作人员有能力归还贷款，银行不可能产生损失，此时，就会直接排除贺某等人的非法占有目的，不符合职务侵占罪的责任要件。此外，认定银行工作人员涉嫌职务侵占罪，也会导致刑法上的认定与贺某等借款人所应承担的民事责任认定的冲突，不符合法秩序统一性的原理。 （三）涉嫌骗取贷款罪 如果借款人提供的相关贷款文件和资料存在虚假，或者虚构贷款用途的，银行工作人员在知晓上述情况的情形下，仍然发放贷款，此时可以认定其为已涉嫌骗取贷款罪的借款人的共犯，在涉案贷款无法归还，导致银行损失时，应当认定银行工作人员系骗取贷款罪的共犯。
但是，这一观点也是经不起推敲的。骗取贷款罪构造与普通诈骗罪的构造相同：行为人实施欺骗行为——金融机构工作人员产生借款人符合借款条件的认识错误——基于认识错误发放贷款——行为人取得了贷款（详见张明楷著《刑法学（第六版）》第995页），也就是说，构成骗取贷款罪的一个重要条件是银行系因被骗而发放贷款，但在本文讨论的案件中，作为银行方代表的银行工作人员对借款人、贷款等相关内容和情形是清楚的，不存在银行因为被骗而交付贷款的问题，因此，不能认定为骗取贷款行为。这一理由也适用于贷款诈骗罪。 (四）涉嫌违法发放贷款罪 这是《虞文》的观点，其归纳的理由如下：“综合全案分析，张某的行为分别构成违法发放贷款罪与骗取贷款罪，根据牵连犯的处理原则，应以违法发放贷款罪追究其刑事责任：首先，从查明的事实看，本案中张某最终目的是为了骗取银行贷款使用，为此其找到陈某等人提供帮助，多次借用陈某等人名义通过虚构贷款事实、理由、用途，编造虚假贷款资料的手段骗取贷款，最终给银行造成60余万元的损失，符合骗取贷款罪的客观评价标准。其次，张某作为贷款经办人，应当对借款人真实性、合法性进行审查，确保贷款安全发放，但其明知以上贷款不符合条件，但其为达到骗取贷款目的，仍然违反国家规定予以发放，最终给银行造成重大损失，张某的行为也符合违法发放贷款罪的构成要件。再次，本案中，张某为了骗取贷款，采取了违法发放贷款的手段，其目的与方法的行为分别触犯两个不同的罪名，根据牵连犯的处理原则，应择一重罪处罚。违法发放贷款罪的法定刑终于骗取贷款罪，故应以违法发放贷款罪追究其刑事责任”。
《虞文》认为银行工作人员涉嫌违法发放贷款罪的结论有一定的法律支撑，但是其所依据的理由和论证过程却值得商榷：如果张某明知陈某等人提供的贷款材料是虚假的，知晓其贷款事实、理由和用途是编造的，那么银行就不存在被骗，因此不会成立骗取贷款罪，直接认定张某构成违法发放贷款罪即可。 （五）不构成犯罪 本案贷款合同上的借款人系真实的自然人，在银行工作人员明知道贷款材料虚假的情形下，仍然向借款人发放了该笔借款，此时，借款人不构成骗取贷款罪，在借款人不能按照约定支付贷款本金时，银行完全可以依照贷款合同的约定要求其承担违约责任。此时，银行工作人员与借款人实际上系借款关系，不应当认定为犯罪行为。
这一观点也有其合理性，但关键的问题是，借款人能够取得这笔贷款的最重要原因就是银行工作人员的行为，同时，该款项也被其本人使用，导致银行产生损失的主要原因当然应当归责于银行工作人员。因此，要准确判断银行工作人员是否应当承担刑事责任，应当对银行与借款人之间的贷款合同及其文件资料等进行分析。 二、在贷款合同没有瑕疵的情形下，实施该行为的银行工作人员不涉嫌犯罪 如果银行与借款人之间的贷款合同不存在《刑法》第一百七十五条之一和相关司法解释规定的情形，即不存在以欺骗手段取得贷款的情形，即使银行因此产生损失，也不应当认定为犯罪，按照贷款合同条款确定双方权利义务关系即可。理由如下： 一是贷款合同及其材料不存在瑕疵，且借款人没有实施欺骗行为的情形下，即使无法归还贷款本金，那么，银行的损失也并非由犯罪行为所导致，而更多的来源于商业或市场风险。具体而言，在贷款合同及其材料不存在欺诈行为时，意味着该贷款合同符合银行正常应当发放贷款的条件，因此发放的贷款也不属于违法发放情形，此时，无论是借款人还是银行工作人员均未实施刑法所禁止的行为，当然不涉嫌犯罪。 二是在上述条件成立的情形下，如果认定该行为涉嫌犯罪的话，不符合法秩序统一原理。依据法秩序统一原理，“法定犯的行政违法性要根据相应的前置法如行政法、民法规定确定，它首先在行政法、民法等层面是违法的，其次才是在刑法层面也是违法的”（刘艳红，《法律科学》2021年第5期第122页）。因此，在借款人与银行所签订的贷款合同不存在足以使其无效的法定条件或情形时，此时，应认定该贷款合同是合法有效的，如果在民法领域认可该合同具有合法性，但却在刑法领域认定为犯罪行为，这无疑与法秩序统一原理不相容。 进一步来说，在借款人没有过错或欺诈行为的情形下，民事法律已经为银行的利益提供了足够的保护，不需要具有最后法特征的刑法介入；即使银行因此产生损失，也是正常的市场或商业风险所致，不是任何一方当事人的犯罪行为所导致的。 三是银行工作人员的主观故意难以认定。在借款人没有实施任何欺诈行为的情形下，只要该贷款申请达到了银行的正常统一的发放贷款条件，并不能因为进行贷款审批的银行工作人员与借款人有特殊关系且该贷款归银行工作人员使用，就直接认定银行工作人员存在犯罪故意。因为，对于每个行为的具体认定，还是应当以刑法规定的构成要件来进行审查判断，而在此情形下，没有证据证明银行工作人员具有违法发放贷款或骗取贷款罪的主观故意。
综上，在贷款活动中，没有欺诈行为，自然排除了骗取贷款罪的构成要件；贷款申请符合正常发放贷款条件，就不属于“违反国家规定发放贷款”，不具有违法发放贷款罪的构成要件；贷款合同有效，意味着借款人正当取得贷款款项的完整权利，借款人将款项交给银行工作人员使用，此时，也排除挪用类、职务侵占或贪污等罪名的适用前提。 三、在办理贷款活动中存在刑法所规定的欺诈行为，且因此导致银行产生重大损失时，在排除行为人具有非法占有目的的情形下，应认定银行工作人员涉嫌违法发放贷款罪，而非骗取贷款罪 （一）该行为不应当认定为挪用公款（挪用资金）罪、贪污（职务侵占）罪
挪用类或贪污类犯罪所侵犯的法益主要为银行等金融机构的财产所有权，这是构成上述罪名的重要特征。而在本文讨论的案件情节中，存在几个关键要素是可以排除这一特征的：一是具有明确、具体、真实的借款主体，即承担还款责任的主体清晰，其具有正常的民事行为能力；二是贷款转让给银行工作人员的时间节点系在款项已经按照贷款合同转让给借款人之后，此时，贷款款项的所有权已经完全转移给借款人，该款项已非银行财产；三是在司法实践中，即使认定借款人与银行工作人员存在串通，构成骗取贷款罪或者违法发放贷款罪，银行仍然可以通过民事诉讼来要求借款人承担还款责任，这也说明银行认为其损失来源于借款人而非内部职工的犯罪行为。 （二）借款人不构成骗取贷款罪，这也排除银行工作人员构成该罪的可能性
在上述描述的案情中，即使借款人实施了欺诈行为，但是，因为银行工作人员本人知晓借款人的实际情况，即使银行向借款人发放贷款，也不属于银行因为受到欺诈而交付贷款的情形，此时不符合上文所述的骗取贷款罪或贷款诈骗罪的犯罪构造模式，因此，难以认定借款人的行为构成骗取贷款罪，此时，也无法将银行工作人员认定为骗取贷款罪的共犯并对其追究刑事责任。 （三）银行工作人员可能涉嫌违法发放贷款罪 1. 如果借款人不属于“关系人”，应当适用《刑法》第一百八十六条第一款来作为判断银行工作人员是否涉嫌违法发放贷款罪的法律根据 《刑法》第一百八十六条第一款规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的”；该条第二款规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚”；该条第四款规定：“关系人的范围，按照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定”。《中华人民共和国商业银行法》第四十条规定：“商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。前款所称关系人是指：（一）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；…”。按照上述法律规定，涉嫌违法发放贷款罪中的“关系人”包括银行工作人员的近亲属，但不包括朋友等其他关系人。因此，判断银行工作人员是否涉嫌违法发放贷款罪应适用《刑法》第一百八十六条第一款，而不能适用第二款。 2. 银行工作人员必须实施了违反国家法律、法规规定而导致依法不应该发放的贷款得以发放的行为 按照《商业银行法》、《贷款通则》等法律法规的要求，银行工作人员在进行贷款审查过程中，应对借款人是否符合有关贷款的条件进行审查，应对借款人的信用状态和对其发放贷款的安全状况进行调查、评估，如果明知借款人不符合上述贷款条件而仍然向其发放贷款，贷款数额巨大或者造成重大损失的，可能涉嫌违法发放贷款罪。 在本文涉及的案例中，能否认定银行工作人员构成违法发放贷款罪，需要进一步考查下列条件或要素： 一是案涉贷款是否符合正常应当予以发放的贷款标准和要求 如果案涉贷款合同及随合同提交的相关文件、资料等均不存在伪造或欺诈情形，按照正常银行贷款标准、要求和流程，借款人可以取得该笔贷款，此时，就不存在违法发放贷款的犯罪构成要件，银行工作人员当然不构成犯罪。在此情形下，银行工作人员、借款人、银行三者之间的权利义务关系是清晰的，即应当由借款人承担向银行的偿还贷款本金和利息的民事责任，银行工作人员承担向借款人偿还私人之间借款的法律责任。 但是，是不是只要上述借款人提供的文件或资料存在伪造或欺诈情形，就可以直接认定银行工作人员涉嫌违法发放贷款罪呢？此时，也要具体案件具体分析。 二是借款人提交的文件或资料是否存在足以导致银行因为欺诈而发放贷款的情形 在借款人提交的文件材料存在伪造或欺诈情形时，还要考查该欺诈行为是否足以导致银行产生错误认识并因此向借款人交付贷款。换言之，如果有证据证明，虽然借款人的文件材料存在瑕疵或较大问题，但在同样的伪造或欺诈行为之下，其他借款人也从银行获得了同样性质的贷款，且其他借款人的同类行为并没有被认定为骗取贷款罪，此时，应当认为借款人的行为没有达到刑法上的欺诈程度，且银行由于该笔贷款产生的损失并不能归责于借款人的欺诈行为，在这种情形下，银行工作人员是否告知银行具体情况或直接阻止该笔贷款，并不能对该笔贷款的损失产生实质性影响，此时应认定银行工作人员的行为没有达到应受刑事处罚的严重程度。 最后，需要指出的是，以上问题的探讨是建立在银行工作人员直接参与贷款程序或对于贷款本身具有直接的管理或监督职责的前提下，如果银行工作人员的本身职责与贷款活动没有任何联系，也不对贷款工作履行任何组织、领导、监督等职责，此时，即使该银行工作人员实施了帮助借款人提供虚假文件资料并将贷款归其本人使用等行为，也不能认定为违法发放贷款罪。但是，在这种情形下，银行工作人员如果符合骗取贷款罪或贷款诈骗罪的构成要件，可能涉嫌上述两个罪名。 综上，作为辩护律师，针对银行工作人员经他人同意贷款自用的行为是否涉嫌犯罪案件，应当全面考察银行工作人员的业务职责、过错程度、借款人所提供的贷款文件资料的欺诈严重程度等内容，按照刑法所确定的各类犯罪构成要件，认真分析银行工作人员与银行损失之间刑法上的因果关系，提出罪轻或无罪的辩护意见与理由，争取为当事人取得最大利益。作者 姜田龙 来源网络
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