辩 护 词

（张某峰开设赌场案二审）

尊敬的审判长、审判员：

北京市丰台区人民法院作出（2）丰刑初字第   号刑事判决书（下称一审判决），判决张某峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。量刑情节方面，一审仅仅认定被告人当庭自愿认罪，张某峰不服，提出上诉。

我所接受张某峰及其家属的委托，我接受律师事务所的指派，作为张某峰开设赌场案的二审辩护人，庭前多次会见，详细查阅、了解了案情，对案件有所认识。

我作为张某峰的辩护人，站在律师的角度和张某峰的立场上，特向法庭提供如下有关量刑方面的辩护意见：

一、张某峰犯罪情节较轻；可酌情从轻处罚；

二、张某峰平时一贯表现良好，属初犯、偶犯，无犯罪前科；可酌情从轻处罚；

三、张某峰主观恶性相对较小；可酌情从轻处罚；

四、张某峰从没有逃避侦查，积极自首，并如实坦白，积极揭发同案犯共同犯罪的事实，法定、酌定均可从轻处罚；

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》法释(1998)8号

第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；

 第六条 共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》2010年

一、关于“自动投案”的具体认定

《解释》第一条第(一)项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第(一)项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案： (3)在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的； (5)其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。

五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定

犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”： (2)按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的；

本案中，2013年11月22日，石榴园派出所出具的到案过程明确说明：2013年11月22日03时，我所民警接到举报，正某兴市场办公楼有人聚众赌博，我所民警立即前往，将相关人员口头传唤至派出所接受询问。

当时，张某峰与朋友从歌厅唱歌回来，在自己办公和居住的地方接受调查，并不是在案发现场四楼赌博的房间，是派出所将办公楼的所有人员带走。而且公安机关根本未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问阶段，派出所也说明是在询问相关人员。

嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接交待供述的。也属于自首。见派出所2013年11月22日第一第二次询问。

本案中，张某峰作为一般的人员，被派出所带回询问了解情况，第一次就直接如实回答，交待犯罪事实，并直接供出局头刘某红、徐某林、倪某顺，属于上述规定的自首。后又积极辨认相关局头。刘某红现场被抓，倪某顺案发后一个月被抓、徐某林至今未被抓获。

又完全符合98年司法解释第六条规定的：共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。

另，《量刑意见试行》也规定了 坦白 从轻从宽处罚的幅度。

一审没有对张某峰坦白、揭发同案犯、自首的量刑情节予以考虑。

五、张某峰认罪态度较好，并当庭自愿认罪；可酌情从轻处罚；

六、张某峰人身危险性较轻，社会危害不大；可酌情从轻处罚；

七、张某峰积极检举揭发，提供线索，积极立功；具有一般立功及重大立功的积极表现，依法可以给予减轻或免除处罚；

张某峰积极检举揭发，一个是金某江多次盗窃的犯罪线索，属于一般立功；另一个是胡某军故意伤害致人死亡案，可能判处无期徒刑的案件，可能构成重大立功。

张某峰积极检举揭发，提供的线索或者协助行为，对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕具有实际作用。具有重大立功表现，依法可以给予减轻或免除处罚；

首先，金某江因其他案件被列为犯罪嫌疑人抓获，司法机关并没有掌握其全部的犯罪事实。在张某峰的工作下，金某江将全部犯罪事实说出，张某峰告之看守所管教，管教给其做了笔录，后转给预审，丰台看守所已经做出工作说明，说明在张某峰的积极配合下，金某江才将犯罪事实交待。

此行为又完全符合98年司法解释第五条规定的：到案后检举揭发其他犯罪的属于立功的规定。

特在此申请法院向丰台区看守所及预审调取相关书面的工作说明，而不是向丰台公安分局预审处电话核实。

其次，张某峰提供的胡某军故意伤害致人死亡案件线索，经查，却有犯罪发生，且已经被上网追逃。即使现在没有抓获到故意杀人的犯罪嫌疑人胡某军，也充分表明了张某峰的真诚悔罪及积极立功的表现。如果在判决后三天，或者一个月内，或者更长的时间内，根据张某峰提供的线索抓获了犯罪嫌疑人，那也表明张某峰的行为起到了积极的作用。但，案件已经判决，案后的抓捕破案，对张某峰案量刑没能起到作用，导致本案不酌情对其从宽处罚，如果如此的话，那么会打消所有人立功的积极性，不禁让人感到心寒。体现不了刑法设置此立功法条的意义。

何况，故意伤害致人死亡案，可是个暴力恶性犯罪，嫌疑人改名换姓，想尽办法逃避侦查。张某峰冒着被打击报复的风险，也要积极检举揭发，并多次嘱咐律师转告家属，想办法靠家属自己的力量，一定要抓捕到此人。从这方面也可看出张某峰的积极立功表现。

所以，本案应当充分体现刑罚的政策，更好地贯彻落实宽严相济刑事政策，依法对张某峰从宽处罚，只是幅度可以小一些。

相关法律规定

《刑法》 第六十八条 【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》法发[2010]60号

　　5、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定

　　犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：

　　4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。

　　6、关于立功线索的查证程序和具体认定

　　根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其他被告人原则上应酌情从轻处罚。

　　被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定；被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为应判处无期徒刑以上刑罚，但因具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功表现的认定。

　　8、关于对自首、立功的被告人的处罚

　　对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。立功的还应考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。

具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。

八、张某峰并非不堪改造之列，属于不致再危害社会的犯罪分子；可酌情从轻处罚；

九、张某峰是家里唯一的劳动力，其家庭责任重大，家里存在令人怜悯的情节，此案对其一家几乎造成颠覆性的毁灭；正确处理本案有益于社会的和谐与稳定，可酌情从轻处罚；

十、张某峰主动书写悔罪信，书面承诺不再违法。并要求家属积极缴纳罚金，且主动要求家属将违法所得缴纳，可见其真诚悔罪、人身危险性之程度；可酌情从轻处罚；

首先：本案中，一审时就将两万罚金缴纳。在司法实践中，法院结合缴纳罚金的情况，对被告人酌情从轻判处的案例非常普遍。

其次：本案没有对赌博违法所得作出处理，违反法律规定。

但是张某峰仍然要求律师转告家属主动缴纳违法所得。

《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》) （法释[2005]3号）

第八条　赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。
　　赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。

在司法实践中，法院结合退赃退赔的情况对被告人酌情从轻判处的案例非常普遍。

为了激励被告人积极退赃退赔，诸多司法解释从正反两面将退赃退赔情况纳入量刑视野，如最高院《人民法院量刑指导意见（试行）》第8条规定“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30％以下。”《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》明确盗窃案件“积极退赃、赔偿损失的，应当注意体现政策，酌情从轻处罚”，“无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等将全部退赃退赔作为免刑等的条件。

十一、对张某峰宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

张某峰家中上有高龄的父母，下有三个未成年的子女，张某峰被拘留的时候，其第三个孩子才刚刚出生，完全在哺乳期。一家妇孺老小，她们都需要照料。而张某峰作为家庭的支柱，家庭的重担完全落在张某峰一个人的身上。现张某峰犯下错误，身陷囹圄后，一家人生活在北京这个大城市，可以想象得到生活是多么的艰难。律师在会见的时候，一旦提到其家庭，张某峰就会痛哭流涕，深感自责，让人无不感动。张某峰也深深地渴望早日回归社会，一方面能够承担为人子、为人父的责任，另一方面也能早日拼命赚钱，偿还巨额债务（张某峰家庭欠有巨额外债，只待张某峰释放后予以解决处理），减轻其家属的的经济负担。倘若，张某峰被长期关押，那么，一家妇孺老小不堪重负，将有沦落街头的可能，给社会增添不和谐的因素。现张某峰因此次涉案，从2013年11月22日至今，已经被羁押五个月，其本身也深刻的反映了自己，真诚的认识到了自己的错误。其也得到了应有的惩罚。可见，张某峰为了承担起沉重的家庭责任，构建和谐家庭，也不会再有危害社会的可能。另外，张某峰所在单位辖区也为其出具了证明及请求，请求从宽处罚他。

刑法的目的是惩罚与教育、感化、挽救。刑罚的理想目的是为了实现刑罚的预期效果，和谐社会刑罚的理想目的是刑罚和谐。

本案中，综合各方面的因素，包括案件案情、认罪表现、看守所改造等等方面，可以明显看到惩罚、教育、感化的目的均已经达到。而现在，就剩下挽救的目的未完成。包括挽救张某峰，给他重新做人的机会，给他尽快回归社会的机会，也包括挽救他家庭的机会。如果刑罚较轻，那么更有利于张某峰家庭的稳定，更有利于三个未成年孩子的健康成长，这样的话，就更加的达到了社会和谐，司法为民，更加体现社会效果和法律效果的良好结合。

人民法院量刑指导意见（试行）法发〔2010〕36号 三、常见量刑情节的适用亦规定：量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节。本意见尚未规定的其他量刑情节，在量刑时也要予以考虑，并确定适当的调节比例。

本案中，张某峰着实存在诸多从轻量刑的情节，而一审法院未予查明，未予认定，导致量刑偏重。

鉴于张某峰平时一贯表现良好，属初犯、偶犯，从无犯罪前科，此次犯罪情节较轻，犯罪动机又不大，主观恶性相对较小。

到案后，又从没有逃避侦查，属于积极自首，在一般性询问排查阶段就如实坦白，并积极揭发同案犯共同犯罪的事实，认罪态度较好，并当庭自愿认罪。在看守所又积极检举揭发，提供线索，积极立功，具有一般立功及重大立功的积极表现行为，

张某峰是家里的唯一劳动力，其家庭责任重大，一家五个妇孺（其中三个孩子，一个才刚出生不久）等待抚养，足以让人怜悯。    

张某峰主动书写悔罪信，书面承诺不再违法。并要求家属积极缴纳罚金，且主动要求家属将违法所得缴纳，其真诚悔罪程度非同一般，足以看出张某峰并非不堪改造之列，属于不致再危害社会的犯罪分子。

综上所述：恳请法庭本着以人为本、司法为民的理念，本着教育感化挽救、增进社会和谐的理念，妥善处理本案，对被告人依法从轻、减轻处罚。让被告人感念国家的关怀、社会的宽厚、法律的人性，让其在接受惩罚的同时，认真改造自己，真诚的回馈于我们的社会。一审时，检察院量刑建议并没有考虑到被告人以上诸多的量刑情节，因此，特向法庭建议对张某峰适用缓刑、六个月以下有期徒刑或者拘役。

以上辩护意见，请法庭慎重考虑并酌定采纳。谢谢法庭！

此   致

北京市第二中级人民法院

附件一：被告人张某峰完全符合缓刑的适用条件

附件二：张某峰家庭妇孺情况（照片及户口复印件）

附件三：张某峰所在单位、社区证明及请求信

附件四：张某峰自书悔罪信（申请法院调取）

附件五：丰台看守所相关立功的工作说明（申请法院调取）

附件六：张某峰量刑情节《人民法院量刑指导意见（试行）》之规定