| 涉外网络犯罪刑事管辖权的确定 | |
| 日期：2022/8/31 15:25:54 作者：张冬冬 来源：北京大律师网 | |
随着互联网经济在全球的蓬勃发展，信息技术日新月异。互联网犯罪类型日益复杂，关于互联网犯罪的刑事管辖权冲突也日益加剧。因此，如何有效协调网络犯罪的刑事管辖冲突，进而确定网络犯罪的刑事管辖权，是司法机关有效打击网络犯罪的前提和基础。
一、网络犯罪的基本内涵及主要特征
欧洲理事会在2001年通过了《ConventiononCybercrime》（《网络犯罪公约》），这是全球第一个有关计算机网络犯罪的国际公约。其中，网络犯罪被定义为：“危害计算机系统、网络和数据的保密性、完整性和可用性以及滥用这些系统、网络和数据的行为”。由此可见，网络犯罪主要包括两种形态：一是单纯针对计算机信息系统进行的破坏性犯罪活动，例如我国刑法第二百八十五条规定的非法侵入计算机信息系统罪、第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪。二是以计算机网络技术为媒介而实施的传统犯罪行为，例如，当前司法实践中最常见的利用微信、QQ等网络通讯软件及木马程序等网络技术手段实施诈骗、开设赌场、恐怖主义活动等犯罪行为。与传统犯罪相比，网络犯罪除在形式上利用了信息网络技术之外，还具有犯罪主体年轻化、犯罪手段现代化、犯罪行为隐蔽化、犯罪地点国际化等多项特征。在现代社会，网络已经被普及成为家庭生活的一部分，大部分人较早接触计算机网络，因而较早掌握了利用计算机网络的基本技能。同时，由于大数据时代信息传播的迅速使得人们更加容易受到不良信息的影响，自制力薄弱的年轻人首当其冲。因此，越来越多的年轻人开始通过网络实施犯罪。由于其对于电信网络技术的熟悉，选择的犯罪手段也更加现代化，如通过木马程序窃取公民信息进行贩卖，或者窃取相关账号密码实施盗窃，或者利用网络虚拟空间伪造身份实施诈骗等。也正是因为网络空间的虚拟化，使得网络犯罪行为更加难以追踪，犯罪行为具有隐蔽性，往往在产生相应后果后，利用技术手段方能查明犯罪事实。正是由于网络犯罪的联结点具有国际性，越来越多的涉外网络犯罪行为发生，如外国公民在境外利用外国或者我国的网络服务器实施诈骗、盗窃甚至恐怖主义活动犯罪；我国公民在境外及境内利用网络实施针对他国国民的相关犯罪行为；等等。
二、确定网络犯罪刑事管辖权的必要性及面临的挑战
（一）刑事管辖权的内涵及管辖权冲突的产生
刑事管辖权是主权国家所享有的对于在其主权管辖范围内发生的一切刑事犯罪进行起诉、审判和处罚的权力，主要包括刑法上的管辖权及刑事诉讼法上的管辖权。刑法上的管辖权解决的是本国刑法是否可以在该案中适用，即有无管辖权的问题，而刑事诉讼法上的管辖权解决的是该管辖权由哪一个司法机关行使的问题。根据各国规定，常常会有多个国家依据其国内法规定对涉外网络犯罪享有刑事管辖权。因此，确立涉外网络犯罪刑事管辖权，找到最适宜的管辖地，是高效公正指控网络犯罪的重要前提。
（二）确立涉外网络犯罪刑事管辖权面临的挑战
正因为网络犯罪具有高科技性、隐蔽性等多项特点，所以对该类犯罪的刑事追责相较于其他普通犯罪难度更大。现代的网络犯罪行为人，为了更好地隐藏自己的行为与身份，常常选择登录外国的网络服务器或者网址，从而使其在针对本国或者外国国民实施相关犯罪时，更加隐蔽，不易被发现其真实身份。
上述犯罪行为都是当前我国涉外网络犯罪的常态，确立我国对上述犯罪的刑事管辖权对于侦查、指控犯罪，维护我国国家安全、公共安全，公民的生命、财产安全，具有重大意义。然而，在多国均依据其国内法对相关行为享有管辖权，从而造成管辖权积极冲突的情况下，我国确立涉外网络犯罪刑事管辖权面临重大挑战。
三、确立涉外网络犯罪管辖权的理论、实践及建议
（一）涉外网络犯罪管辖权理论的发展
1.确立刑事管辖权的传统理论 根据国际法学确立管辖权的基本原则理论，确立跨国犯罪管辖权有四项基本原则——属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则。属地原则是指只要犯罪发生在本国领土，该国即享有管辖权。属地原则是各国普遍适用的管辖权原则，但是关于犯罪发生地的确定，在各国实践中常常存在争议。属人原则是指只要犯罪由本国居民实施，则其国籍国拥有管辖权。该原则旨在保证国家对具有本国国籍的犯罪人拥有管辖权，但是容易引起管辖权的冲突。保护原则主要用于本国或本国国民成为受害者之时，国家基于此获得管辖权来维护本国权益，但该原则常常会与他国基于属地管辖而获得的管辖权产生管辖权冲突。普遍管辖原则主要针对海盗、恐怖主义活动等相关国际公约规定的国际罪行，其中，利用网络传播儿童色情作品等行为属于其管辖范围。
上述几种管辖原则都是确立刑事管辖权的基本原则。实践中，各国通常不会仅依据其中一项原则来确立本国对于跨国犯罪的刑事管辖权，而是根据其所加入的国际组织、国际公约及相应的国家利益来确立本国对于特定案件的刑事管辖权，涉外网络犯罪也不例外。通常，各国会采取属地、属人管辖为主，保护、普遍管辖为辅的原则来确定其刑事管辖权。
2.域外各国确立网络犯罪刑事管辖权的实践 （1）美国“联邦法优先原则”。在美国，如果犯罪（包括网络犯罪）行为或者结果之一发生在美国联邦领域内，包括公海、其他国家空间内的美国航空器和船只内，联邦刑法可以根据属地管辖的原则行使刑事管辖权。美国在确立刑事管辖权各项基本原则的前提下，加之以“联邦法优先原则”确立其对于涉外网络犯罪绝对的刑事管辖权。
（2）英国“全部构成要件属地原则”。英国虽然对于网络犯罪管辖权遵循的是属地原则，但是其要求较为严格。要求犯罪行为实施地、犯罪结果发生地，以及期间符合构成要件的联结点均要在英国境内，英国才具有管辖权。但网络犯罪本身的跨国性特征导致网络犯罪的很多步骤往往发生在不同的国家，这使得英国在对于网络犯罪的管辖权方面行使得不够充分。针对这个问题，英国只能通过特别性规定的形式来进行补充性规定，为其面临的种类繁多的网络犯罪确立刑事管辖权。
（3）新加坡关于涉外网络犯罪管辖权的宽泛立法。新加坡对于网络犯罪管辖权的规定较为宽泛，在防止滥用计算机法中，其认可了对于发生在新加坡领域外的网络刑事犯罪的管辖。根据上述各国的立法实践可以看出，尽管多数国家都基于保护原则或者属人原则确立了其对于域外犯罪的管辖权，但是，这种做法无疑会加大国家间管辖权积极冲突的可能性。
3.当前国际上确立网络犯罪管辖权的新观点 （1）新主权理论。新主权理论又可称为网络自治理论。该理论认为，网络空间正在形成一种全球性的市民社会，这个社会有其独立的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利。根据该理论，对于网络犯罪的管辖权问题应单独制定一套独立于传统管辖权理论的独立的网络空间法律体系。该理论虽然具有一定的前瞻性，但是网络犯罪常常在形式上利用了电信网络技术，但在实际上实施的仍然是传统犯罪，若对网络空间犯罪进行单独立法，恐怕会因法律规范的交叉而加大立法难度。
（2）管辖权相对论。该理论又称“第四国际空间理论”。该理论认为，网络空间应该作为类似公海、南极洲、外层空间的新的管辖区域而存在，单独为其建立一套新的管辖规则。这一理论与新主权理论存在一定的相似之处，但其对于科学素养的要求较高，因此可能不利于网络技术不发达国家适用。
（3）网址管辖论。网址管辖论即根据行为人的网址来确定相应的刑事管辖权。但网址的多变性即实践中的“抽象越境”等现象均导致单独依据网址确定网络犯罪刑事管辖权不利于收集证据、保护被害人权利等工作的展开。
（4）有限管辖权原则。该理论指在属人管辖之外，以犯罪对本国国家和公民的侵害或影响关联性为标准确定刑事管辖权。该理论是对属人管辖原则的补充与延伸，但是关于关联性的确定标准还需细化。
（二）我国确立涉外网络犯罪管辖权的实践与建议
1.我国关于涉外犯罪的管辖原则及加入的国际公约 2013年1月1日最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八条规定：中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪，由其入境地或者离境前居住地的法院管辖；被害人是中国公民的，也可由被害人离境前居住地的法院管辖。第九条规定：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，根据中华人民共和国刑法应当受到处罚的，由该外国人入境地、入境后居住地或者被害中国公民离境前居住地的法院管辖。第十条规定：对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权的，由被告人被抓获地的法院管辖。此外，我国关于利用网络赌博、电信诈骗、利用网络实施的侵犯公民个人信息等案件的司法解释也相继出台，为网络犯罪的刑事管辖权作出了相关具体规定。
除了2001年欧盟理事会通过的《网络犯罪公约》（我国并未加入）之外，目前国际上尚无全球性的网络犯罪国际公约，但我国通过已加入的含有网络犯罪相关内容的其他国际公约来获得相关管辖权依据，如《保护妇女、儿童公约》中有禁止贩卖含有儿童色情、虐童等情节的音像制品的规定，在国外利用网络传播涉及儿童的淫秽作品的行为，无论行为是否在我国实施，被害人是否为我国公民，我国都可援引公约中的或引渡或起诉原则进行管辖。
2.我国关于犯罪管辖的法律规定 根据我国刑事诉讼法第二十四条的规定：“刑事案件由犯罪地人民法院管辖。如果被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”关于“犯罪地”，我国刑法界定为犯罪行为实施地或者犯罪结果发生地。
3.我国关于网络犯罪的管辖规定及司法实践 网络犯罪作为一种新型高科技犯罪，其犯罪行为的实施过程可能会涉及多个国家。如犯罪分子常常通过伪造他国域名掩饰身份，或者在多国登录的方式来掩盖痕迹。因而，犯罪地也包含了多重意味。对犯罪地没有清楚界定会导致与犯罪联系并不紧密的国家亦享有刑事管辖权，从而加剧相关国家在刑事管辖权方面的冲突。
以利用网络开设赌场为例，根据2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网络赌博犯罪案件的管辖规定，网络赌博犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。犯罪地包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。该规定对于网络赌博的犯罪地进行了细化规定，为我国管辖网络赌博案件提供了依据。
4.对于我国涉外网络犯罪刑事管辖权的完善建议 可以看出，针对涉外网络犯罪，我国采取的是法律进行原则规定、司法解释以罪名为单位进行专门规定的处理方式。因此，我国对于有关涉外网络犯罪的刑事管辖权，并无专门的明确规定，现行法律参考价值有限。司法实践中，往往存在争议。笔者对此提出以下完善建议：
（1）完善相关立法。网络信息技术发展日新月异，应进一步完善相关刑事立法。其中，对于涉外网络刑事犯罪的犯罪地应进行清楚界定，且对于管辖权的范围进行适当的详细解释。例如，可以参考刑法关于网络开设赌场犯罪地规定，规定涉外网络刑事犯罪的犯罪地包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等，这样有利于真正做到有效打击网络犯罪。对于网络犯罪这种利用电信网络技术实施的新型犯罪，只有通过详尽的解释对于犯罪地等问题进行明确的界定，才能一方面为确立司法机关对相关案件的管辖提供依据，另一方面更好地协调管辖权的积极冲突或者消极冲突。
（2）结合新主权理论，综合确定网络犯罪刑事管辖权。在目前立法空缺的情况下，对于涉外的网络犯罪，如果单纯、机械地采用其中一项特定原则或观点，容易产生教条化且追责不当等问题。因此，笔者认为，应结合新主权理论加强对网络犯罪的专门立法，在专门立法出台之前，对于此类犯罪刑事管辖权的确定，应结合具体的犯罪性质及相关基本原则进行综合认定。
（3）积极加快国际合作步伐，有效协调管辖权冲突。我国应积极加入相关国际法律文件的起草与签署，为管辖权出现冲突时采取引渡等措施提供法律依据。应明确我国对网络犯罪具有刑事管辖权的依据，并配备相应规定以便于确定具体管辖司法机关。此外，我国还应当进一步扫除国际合作障碍来协调由此带来的管辖权的积极冲突。
实践中，常常会发生我国具有管辖权的网络犯罪嫌疑人在他国利用网络技术对我国国家或公民实施犯罪或者犯罪后逃往他国。此时，我国司法机关若想对其进行审判，需要借助我国与该国签订的引渡条约或者共同加入的国际公约或者协定中的引渡规定，向该国发出引渡的司法协助请求，该国也可依据其国内的管辖权规定对该案进行管辖，但以行为在该国亦构成犯罪作为前提。根据我国刑法规定，若该犯罪在我国法定最低刑为三年有期徒刑以上刑罚，即使行为人在国外因该行为受到刑罚处罚，我国仍可对其进行刑事审判。另外，如果我国与该国没有引渡条约或条款基础，但若对方国家并非引渡前置国家，我国仍可向其提出引渡请求。如果对方为引渡前置国家，如美国和加拿大，我国可参照公安部“猎狐行动”“天网行动”以及“赖昌星案”中将遣返、劝逃作为引渡的替代措施来协调这种管辖权的积极冲突。
（4）司法机关不断加强自身履职能力。除了完善立法和加强国际合作，我国检察机关也应积极履行法律监督职能，必要时通过提出管辖权异议的方式对于不符合我国相关法律规定的不当管辖进行规范。检察机关对于移送审查起诉的网络犯罪案件，应根据相关法律法规的规定、结合具体案情，审查目前管辖是否适当，若发现管辖权行使不当，要及时通过管辖权异议进行纠正。另外，要加大司法人员培训力度，如通过网络技术类的学习以及加大网络犯罪法律法规的培训等，使司法人员了解关于网络犯罪管辖权的相关规定，提高司法办案能力。作者 谭婷,乐乐,李先民 来源网络
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