“我的地盘我做主”，这是人的天性。不少人之所以喜欢当领导，是因为能够把自己的理念、理想和想法付诸实践。企业家也是如此。尤其是在互联网经济时代，不少企业经营者按照自己的想法，利用“互联网+”创新经营模式，从而在市场竞争中拔得头筹，取得成功。但其中也有一些是“伪创新”，揭开其华丽炫酷的外表，实际上已经触犯了刑法，构成了犯罪。所以有必要围绕着近年来常见企业犯罪，以案释法，由表及里，解析企业经营创新中罪与非罪的关键节点，站在企业的角度提出合规经营、依法创新的建议。

   而之所以首先要讨论“融资新手段or非法吸收公众存款罪”，是因为近期的一次经历让我深刻认识到，非法吸收公众存款罪（以下简称“非吸罪”）虽然多发，但由于它是典型的法定犯罪，不像诈骗、侵占类犯罪那样有明显的道德谴责性，近年来又像新冠病毒那样不断变种，确实导致那些不具有专业知识的普通经营者难以辨别，加上融资不易，很容易面临非吸的刑事法律风险。

   这是一次老乡聚会。席上年轻、豪爽的Y总高兴地讲，公司最近看上了一栋楼，有一百多个房间，地理位置不错，装修成连锁酒店经营前景很好，但就是租金高，公司拿不出那么多资金。他们反复琢磨，想出一个好办法：准备把这栋楼的每个房间都明码标价，然后在某平台上发出公告，吸引投资者。投资者一次性支付一个或多个房间的20年租金，由他们把整栋楼租下后集中经营。公司承诺每月按一定比例向投资者支付经营收益，20年期满为止。希望各位老乡也投资，大家一起赚钱。席上各位纷纷给他敬酒，祝Y总大展宏图。我却说且慢，你这是非吸，还可能构成犯罪。Y总和其他老乡就大吃一惊，啊！为什么呢？这是正经生意呀，又不坑又不骗的。我就给他们讲了一通，大家听明白了。后来，Y总明显无意喝酒了，但我想到自己或许挽救了一位年轻企业家，就多喝了两杯。

   看到这，有读者也会问，是呀，为什么呢？

   一、关于非吸犯罪的刑法规定和特征

   非吸罪，是指《刑法》第一百七十六条规定的，非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非吸罪中，行为人并不具有非法占有目的，而刑法之所以规定这个罪名，一般观点认为是因为这种行为严重扰乱金融秩序，严重危害社会资金安全，如果出现“暴雷”很可能导致群体事件，进而危害社会稳定。如果行为人以非法占有为目的，吸收公众资金的，则构成集资诈骗罪，性质更为严重。

   根据司法解释的规定，非吸行为有四个特征：

   一是非法性，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；二是公开性，通过一定途径向社会公开宣传。既包括在网络发布，散发传单，也包括口口相传。既包括主动扩散也包括明知已经扩散而放任；三是利诱性，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；四是社会性，即向社会不特定对象吸收资金。如果只是在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不在此列。虽然强调是内部集资，但是明知社会人员通过内部人员参与集资而放任的，或者为了集资把不特定人员转化为内部人员的，也具备了社会性特征。上述后三个特征，实际上是明确了怎么判定吸收存款的行为，即公开向不特定社会对象吸收资金，并承诺在一定时期内付息返本的行为。第一个特征，则是明确这种吸收存款行为是未经有权部门依法批准的。

   Y总的经营思路，就符合这四个上述特征：一是其公司只是普通的商贸公司，没有从事存款业务的资格。二是通过网络平台发布投资酒店项目的消息，具有公开性。三是承诺以20年为期限，每月给集资者按比例返利，实际上是承诺投资者不但能收回投资还能赚上一笔，即返本付利，具有利诱惑性。四是欢迎任何人来参与投资，具有社会性。如果公司以此吸收的资金达到150人或者100万以上等标准的，则可能构成犯罪（个人非吸具备30人以上或者20万以上等情节的）。

   实际上，Y总的案例还是相对简单的。实践中，大张旗鼓的以吸收存款名义非吸的虽然有，但是不占多数，变相非吸的行为表现为多种形式，花样繁多，并且不断翻新。比如银保监会官网上会定期更新非法集资风险提示，到2022年2月18日就发出了《关于防范以“元宇宙”名义进行非法集资的风险提示》。有关司法解释在规定了十种具体表现形式后，又规定了“其他非法吸收资金的行为”的兜底条款。虽然非吸行为表现形式比较多，但就像《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》里讲的，“互联网金融的本质仍然是金融，其潜在的风险与传统金融没有区别”，对纷繁复杂的表象要刺破面纱，按照前述四个特点去分析，一是分析是否属于吸收存款的行为，二是分析是否经过有权部门的依法批准。不过不同类型的非吸行为判断的重点不同。

   二、对于投资型、销售型非吸罪，承诺返本付利是最显著的辨别特征

   投资必然有风险，而且是投资者自担风险的。比如当年不少股票交易场所都会写上十个大字“股市有风险，投资需谨慎”。因此所有合法的民间融资行为无一例外的要求融资者向投资者切实履行风险明示义务，绝不能为了追求融资的规模和效率隐瞒可能存在的风险。存款则是银行对存款人的一种债务，银行要承担返还本金并支付利息的义务。债也有风险，不过是因为由于现代银行制度使存款的风险非常低。而销售是以转让商品所有权、提供服务为目的，而非回购并获利。因此，当一个投资或者销售项目承诺返本付利时，就不会是真正的投资或者销售，可能涉嫌非吸。在当前网络社会，很多吸收存款的行为都在网络上发布、实施，因此天然具备公开性、社会性，而是否具有承诺返本付利的利诱性特征，往往成为构罪与否的关键。下面对当前常见几类非法集资犯罪予以分析：

   1.投资项目、购买理财产品型的非吸。对这类行为，辨别的最显著特征就是是否承诺返本付利。这种承诺，有两种形式，一是承诺定期付利，到期返本，一是承诺较高的年化率，效果和前者一样。实际上，由于Y总非“金融专业”，“缺少经验”，才把返本付息说的这么“赤裸裸”。随着监管力度的加大，“专业人士”的承诺更加隐秘。如不将利息写入合同，以预期收益替代收益，不约定收益，不承诺回购，没有担保，甚至进行风险提示。但同时行为人往往还和出资人签订了《回购协议》《履约承诺函》，承诺按照一定的年化率回购，有时还会以公司法定代表人个人或者关联公司名义担保，出具保证书，造成实质上的返本付利。

   2.私募基金型非吸。私募基金，全称是私募投资基金。《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，私募基金一是不得公开向不特定对象宣传推介；二是投资者有一定资格和人数要求，即应当具备相应风险识别能力和风险承担能力，且有限公司和合伙型私募基金投资人不超过50人，股份公司和信托型基金不超过200人；三是不得承诺投资者不受损失或者承诺最低收益等。笔者见到的私募基金说明书、合同里都会写“投资者购买本私募基金并不等同于将资金作为存款存放在银行或其它存款类金融机构，基金管理人不保证基金一定盈利，也不保证最低收益。投资有风险，签订本基金合同的，视为……愿意承担投资风险”；四是私募管理机构应当登记，私募的基金应当备案。上述四个条件似乎是非吸罪四个特征的反向规定，但含义和范围并不完全相同。比如，非吸中的特定人是指有一定社交关系的人，而私募中的特定人更多的是指具有法定投资资格的人。私募投资人数最多不能超过200人，没有金额限制，而企业非吸150人以上或者100万以上的就可能构成非吸犯罪。私募基金管理人的登记、单支私募基金的备案，也不等同于其具备吸收存款的资格。

   因此，在私募基金过程中承诺返本付利依然是构成非吸的必备要件和显著特征。实践中，有的行为人未经登记或者备案就开展私募活动。有的虽然经过登记或者备案，形式上是合法，但在实际操作过程中，千方百计突破合规要求，比如向不合格的投资者筹集资金，向社会公开宣传等。但只要不承诺返本付利，行为人可能构成其他违法犯罪，而不会是非吸。如果行为人在私募中承诺返本付利吸收资金人数或者数额达到规定标准，即使不违反私募基金的其他规定，也可能构成非吸罪。私募基金中违法承诺返本付息的手段比较隐秘，常通过另外签订担保合同、溢价回购合同、对赌协议、约定定期分红等方式，变相承诺保本付息。如在被告人卢旭琦非吸一案（（2021）浙0105刑初61号）中，辩护人就提出被告人销售的私募基金经过备案，投资者只有112人，而且是合格投资人，因此不构成犯罪。但法院认为被告人在实际经营中实行招募老客户等方式，针对的是不特定对象；在销售方式上承诺客户保本付息，在基金产品无法兑付的情况下，还向客户出具保本函及9％的付息，前后吸收资金9亿多，未兑付4亿多，因此构成了以私募为掩盖的非吸犯罪。

   3.销售型非吸。也即行为人以销售商品或者服务为掩盖进行的非吸犯罪，对其判断的首要标准仍然是是否承诺返本付利。这是花样最多的一类非吸，因此让笔者有条件提供三个形态各异的真实案例请读者做做选择题，判断哪个构成非吸犯罪：

   案例1：被告人徐某注册成立某电子商务有限公司，在网络上宣传本公司的“买三赠一”政策，即会员从公司电子商务平台上以正常市场价格的三倍或者以上的价格购买商品，公司发送相应商品，45天后会员不满意可以全额退货，以此吸引大量会员购买该平台商品，收到货款547万余元。

   案例2：A公司是一家互联网家装公司，主要业务是通过互联网营销承接家庭房屋装修业务，然后组织施工，公司包工包料。2017年10月，为解决资金紧张问题，该公司在官网上推出“装修款全额返”的活动，即客户在活动期间的签订装修合同并交纳装修款的，公司从装修完工后第2年开始每年返还装修款的10%，10年返完。活动推出后，先后有约四十名客户参与，收取装修款约四百万元。后因资金链断裂，该公司于2018年2月停业跑路，未对参与优惠活动客户的房屋进行装修。

   案例3：某广告媒体公司为推广广告媒体终端机，先由公司去各超市查找合适机位并与超市签订租赁合同，再发布广告寻找客户。客户和公司合同约定，客户购买价值5000元的媒体终端机；公司负责将媒体终端机安装到超市并联系广告播出，每月定期将当月广告收益的30%平均分给全部客户，直至每个客户都分得2万元为止。当客户分得2万元后，其终端机将归公司所有。公司共吸收1700万元货款，未依约返还的有1100万元。

   上述案例中，1、3构成了非吸罪。涉案公司以销售商品的名义，掩盖非法集资的实质，虽然签订的协议名为“销售”，但是实际没有交付商品或者承诺原价返购，投资人所获利益也不是销售的商品本身，双方的合意依然是返本付利。这种获利，既可以是资金也可以其他财产性权利。案例1中的客户之所以以三倍的价格“购买”商品，是因为平台承诺原价返还，可以免费使用45天。司法解释也明确规定，不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的，以非吸处罚。而案例2虽然很像非吸，但装修公司承诺给客户的实质是免费装修，要求的预付款也不虚高，而且如果装修以后无法返购；客户的装修需求也是客观存在的，只不过是想争取一次免费装修。因此即使公司没有履行合同，可能涉嫌合同诈骗罪或者虚假广告罪，但不是非吸罪。

   三、对于借贷型非吸犯罪，辨别的关键是借款对象是否特定

   如前所述，存款是一种债，银行和存款人的关系是借贷关系。民间借贷也是债权债务关系，承诺还本付息是商事借贷的普遍要求。因此，所谓“利诱性”并非区别银行存款和合法民间借贷行为的特征。两者区别的关键，是借款对象是否特定。银行存款业务是开放性的，力求存款达到较大的规模。银行能这样做的原因之一是国家对银行有体系化的监管制度，确保存款很难发生风险。而民间借贷，则由于其风险相对较高，一般限制在具有特定关系的少数人之间。至于公开性特征，实际上是实现存款社会化的手段，是一个问题的两个方面。下面笔者也举出两类非吸犯罪加以说明。

   1.P2P平台非吸犯罪。2021年，中国人民银行宣布国内P2P清零。经历了2018年以来的集中式爆发后，P2P平台引发的非法集资类刑事案件进入拐点。但是目前仍持续有此类案件进入司法领域，而且笔者相信以后也难免有类似业态出现，有必要分析一下。按照P2P的本意，应该是在出借人和借款人之间牵线搭桥，使他们达成一对一的借贷关系（peer-to-peer）。如果止步于此，倒是没有问题，但是一些P2P平台出于控制使用资金、提高资金规模等动机，采取多种手段把出借人的资金归集到资金池中，再由平台对借款人发放借款。资金池的设立，改变了一对一的借贷关系，导致平台实际上是从不特定的出借人处吸取资金。因此，资金池是P2P平台构成非吸罪的外在标志，而其内在是向不特定对象吸收资金。

   2.民间借贷型非法集资。之前讲述的非吸犯罪虽然复杂，但是关键在于取证，如果事实查清并不难以区别。笔者认为，最难区分的，也是恰恰最传统的民间借贷行为和非吸犯罪的区分。有的民间借贷，数额并不小，而且借款人和出借人不一定认识，可能存在中间人的转托介绍，和口口相传相似。这种因中间人介绍，以借款为目的认识的人，是否为特定人，也缺少明确的认定标准，在实践中往往会难以把握，导致类似的案情在不同的法院会做出不同的判决，因此在实际中要谨慎把握，严格控制借款的范围、人数和数量。比如刘某非吸案（（2） 晋09刑终369号） 。刘某多次来到马某经营的汽贸公司买车，由此认识马某以及马的弟弟马某峰，马的姑父李某，多次以月利息2-2.5分别向马某、马某峰、李某高息借款，并通过马某等人介绍，向张某某等3人借款，借款额达300余万元，其中有100万余元不能归还。一审法院认为，本案中的被害人除马某外，其余被害人均与刘某不是亲友或者同事关系，都是由马某和李某介绍的借款人，故不属于特定对象，认定被告人刘某犯非吸罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金。刘某上诉后，二审法院则认为刘某夫妇常来马某经营的汽贸公司，向其他顾客介绍自己急需资金周转的情况，无其他宣传行为，不属于“向社会公开宣传”。6名借款人中，马某、马某峰、李某与刘某在借款前即已相识，其他三人分别与介绍人马某或李某存在特定关系，故不具备“向社会不特定对象吸收资金”的要件，因此改判刘某无罪。

   四、与非吸罪定罪量刑有关的其他因素

   1.关于非吸罪中的违法性认识问题。笔者在给Y总讲他的设想为什么可能构成非吸罪的时候，他问了一句话，我们也不知道这种做法是吸收存款呢，不知者不为罪。Y总的认识很朴素，但也涉及了当前比较前沿的刑法问题，这也是理论界对非吸犯罪认定争议较大的一个问题，即违法性认识错误理论。一个人实施了刑法禁止的行为， 却没有认识到自己行为的违法性，这在刑法理论上被称为违法性认识错误[1]。这种理论主要是针对法定犯或者行政犯的，因为这类犯罪构成犯罪的前提是违反了相关行政法规，而一般人对行政法规并不一定了解。有观点认为，如果行为人不具有违法认识的可能性，就不应当定罪。但这在我国更多的是一种理论观点，司法机关并未广泛接受，仍然是坚持“不知法不免责”的传统。尤其是像非吸犯罪，一般人可能不知道相关金融法规，但是作为一个正常人，应当知道经营不可能没有风险，承诺返本付利不符合实际。所以以不了解行政法规定为由免罪的意见一般不会得到法官的认可。根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪》，只有证据能证明犯罪嫌疑人确实因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的，才能不做犯罪处理。否则，最多是影响量刑的酌定情节。

   2.关于非吸资金的用途和非吸的后果。根据非吸资金的用途，可以分为用于自己生产经营和用于货币经营的两种，有理论观点认为只有为了货币经营的非吸，才扰乱社会金融秩序，应当定罪，用于生产经营的不构成犯罪，但这种观点还存在争议，司法机关也未采纳。但是在其他条件相当的情况下，用于生产经营的非吸的危害后果往往小于用于货币经营的非吸，可作为酌定从轻情节向法官提出。根据非吸的后果，则可分为暴雷的和尚未暴雷的，对于尚未暴雷，又是用于正常生产经营的，公安机关一般不会主动立案侦查，防止因调查工作出现暴雷，造成更大损失。如果已经立案侦查的，要向办案机关介绍非吸的背景、用途，企业运作的情况、效果和前景，甚至可以建议启动合规不起诉程序，争取办案机关慎重采取强制性措施，尽量保证企业正常运作，避免损失，化解风险。实践中，也有检察院认为这种情形属于情节较轻或者显著轻微，做出相对不起诉甚至绝对不起诉的案例。

   3.关于非吸犯罪主观故意和非吸数额。这一问题多是在非吸共同犯罪中要考虑的。现在的非吸犯罪往往是企业化、集团化运作，参与人数众多，这就涉及到对其中具体参与人的主观故意和责任的认定。而根据前述最高检察院的纪要，对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出不知道是非吸的辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。非吸数额直接决定犯罪嫌疑人的责任。从办案实务来看，要认真审查犯罪嫌疑人的任职时间，精确到日，然后结合审计报告准确认定其参与非吸的数额。涉案企业或者团伙非法吸收公众存款往往有一个高峰期，在短时间内集中吸纳巨额资金，实践中出现了晚任职一天，认定的非吸数额就审减了数千万的案例。

   看着Y总沉默的表情，我想他在心里也许在说，你光知道不能干不能干，都不知道我们中小企业融资的难。我们怎么能不知道呢，除了部分故意“炒钱”的人外，中小企业融资难和部分投资者投资的欲望，是导致非法吸收公众存款罪不断发生的原动力之一。但怎么解决这一问题，确实不是律师的专业。作者 王海 来源网络

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